Congé création ou reprise d'entreprise : droits du salarié, refus de l'employeur, avis du CSE

Un salarié de votre entreprise vous annonce qu'il veut créer sa société, ou reprendre celle d'un commerçant proche de la retraite. Il demande à s'absenter plusieurs mois pour se lancer, sans démissionner d'emblée. L'employeur hésite, et il se tourne vers les élus : « Le CSE doit donner son avis, non ? » Oui, dans un cas précis, et il vaut mieux connaître le cadre avant que la question n'arrive.

Le Code du travail organise ce dispositif aux articles L. 3142-105 à L. 3142-117. Il offre au salarié qui crée ou reprend une entreprise le choix entre un congé et une période de travail à temps partiel. Le texte pose les principes, mais il renvoie beaucoup de points essentiels à un décret ou à un accord collectif. C'est là que les élus ont un rôle à jouer.

📌 Point clé : le salarié qui crée ou reprend une entreprise peut demander un congé ou un temps partiel, sous réserve d'une condition d'ancienneté. Dans une entreprise de moins de 300 salariés, l'employeur ne peut refuser pour cause de conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise qu'après avis du CSE, et il doit en préciser le motif au salarié.

⚖️ Qui peut demander ce congé ?

L'article L. 3142-105 ouvre le droit au salarié qui crée ou reprend une entreprise, sous réserve d'une condition d'ancienneté dans l'entreprise. Le salarié choisit entre deux formules : un congé, ou une période de travail à temps partiel. L'ancienneté acquise dans une autre entreprise du même groupe est prise en compte.

L'article L. 3142-106 étend ce droit au salarié qui exerce des responsabilités de direction dans une entreprise répondant, au moment de la demande, aux critères de jeune entreprise innovante prévus à l'article 44 sexies-0 A du Code général des impôts.

Le texte légal ne chiffre pas l'ancienneté exigée. Il laisse ce point à une convention ou à un accord collectif d'entreprise ou, à défaut, de branche. Avant toute réponse, il faut donc vérifier ce que dit l'accord applicable chez vous.

📑 Ce que la loi laisse à la négociation collective

L'article L. 3142-117 énumère ce qu'une convention ou un accord collectif doit déterminer. Cette liste montre que le régime légal est un cadre, et non un mode d'emploi complet :

• la durée maximale du congé ou de la période de temps partiel ;
• le nombre de renouvellements possibles ;
• la condition d'ancienneté ;
• les délais dans lesquels le salarié informe l'employeur de la date de départ, de la durée envisagée et, pour le temps partiel, de l'amplitude de la réduction d'activité ;
• les conditions et délais d'une demande de prolongation ;
• les conditions dans lesquelles le salarié informe l'employeur de son intention de reprendre ou de rompre son contrat à la fin du congé ;
• les plafonds au-delà desquels l'employeur peut différer le départ, c'est-à-dire le niveau d'absences simultanées jugé excessif ;
• les conditions de maintien du lien avec l'entreprise pendant le congé, ainsi que les modalités d'accompagnement et de réadaptation au retour.

Aucune de ces valeurs n'apparaît dans les articles consultés. Un article qui annoncerait une durée maximale « légale » ou un délai de prévenance unique pour tous les salariés serait donc inexact : tout dépend de l'accord de votre entreprise ou de votre branche.

🚫 Quand l'employeur peut-il refuser ?

C'est la question la plus sensible, et c'est celle qui concerne directement le CSE. L'article L. 3142-113 prévoit, pour les entreprises de moins de 300 salariés, que l'employeur peut refuser le congé ou le temps partiel dans deux situations.

La première : il estime, après avis du comité social et économique, que l'absence aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise. La seconde : la demande intervient moins de trois ans après une précédente création ou reprise d'entreprise, ou après le début de responsabilités de direction dans une jeune entreprise innovante.

Dans les deux cas, l'employeur doit préciser le motif de son refus et le porter à la connaissance du salarié. Un refus sans explication ne respecte pas le texte.

Le salarié n'est pas démuni. Il peut contester le refus directement devant le conseil de prud'hommes, qui statue selon la procédure accélérée au fond. Les conditions de cette contestation sont fixées par un décret en Conseil d'État. La source consultée précise que ces règles s'appliquent aux demandes introduites à compter du 1er janvier 2020.

⏳ Le report du départ : une autre voie pour l'employeur

Refuser et reporter sont deux choses différentes. L'article L. 3142-107 permet à l'employeur de différer le départ en congé ou le début du temps partiel, dans la limite de six mois à compter de la demande du salarié.

L'article L. 3142-114 ajoute une autre cause de report pour le congé : si le départ porte à un niveau excessif le nombre de salariés simultanément absents, ou le nombre de jours d'absence au titre de ce congé et du congé sabbatique, au regard de l'effectif total et des jours travaillés. Le texte ne chiffre pas ce niveau, qui relève de l'accord collectif.

Dans les entreprises d'au moins 300 salariés, l'article L. 3142-115 transpose cette logique au temps partiel : l'employeur peut différer le début de la période à temps partiel si le nombre de salariés simultanément à temps partiel atteint un niveau excessif.

Enfin, l'article L. 3142-116 impose à l'employeur d'informer le salarié de sa décision sur la date de départ choisie. À défaut de réponse dans un délai fixé par décret, son accord est réputé acquis. Le délai précis ne figure pas dans l'article : il faut se reporter au décret d'application.

🔄 Pendant et après le congé

À l'issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente (article L. 3142-108). S'il reprend son activité, il bénéficie, en tant que de besoin, d'une réadaptation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail (article L. 3142-110).

Le salarié peut aussi décider de ne pas revenir. Selon l'article L. 3142-109, les conditions de rupture sont alors celles du contrat, à l'exception de celles relatives au préavis, et il est dispensé de verser une indemnité de rupture. En contrepartie, il ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant la fin du congé.

Pour le temps partiel, un avenant au contrat de travail fixe la durée de la période (article L. 3142-111). Toute prolongation demandée par le salarié donne lieu à un nouvel avenant. À la fin de l'avenant, le salarié retrouve une activité à temps plein avec une rémunération au moins équivalente, mais il n'a aucun droit à être réemployé à temps plein avant le terme prévu (article L. 3142-112).

🧭 Les bons réflexes pour le salarié

Un salarié qui envisage ce projet gagne à préparer sa demande avec méthode :

• consulter la convention collective et les accords d'entreprise pour connaître l'ancienneté exigée, la durée maximale et les délais de demande ;
• formuler sa demande par écrit, en précisant la date de départ souhaitée, la durée envisagée et, pour un temps partiel, l'amplitude de la réduction ;
• demander un écrit en cas de refus, puisque l'employeur doit en préciser le motif ;
• anticiper un éventuel report, qui peut atteindre six mois, avant de fixer le calendrier de son projet.

👥 Ce que doivent retenir les élus du CSE

Dans une entreprise de moins de 300 salariés, l'employeur qui veut refuser pour cause de préjudice à la bonne marche de l'entreprise doit consulter le CSE avant de statuer. L'avis des élus n'est pas une formalité : le texte l'exige avant le refus. Il leur revient donc de l'examiner avec sérieux.

Concrètement, les élus peuvent demander à l'employeur de documenter le préjudice invoqué : quel poste, quelle charge de travail, quelle possibilité de remplacement ou de réorganisation. Un risque abstrait ne suffit pas à justifier un refus. Si les élus estiment que le motif est fragile, ils peuvent le dire dans leur avis, et le salarié disposera de cet élément s'il décide de saisir les prud'hommes.

Les élus peuvent aussi regarder le sujet en amont. Existe-t-il un accord collectif qui fixe l'ancienneté, la durée, les plafonds d'absences ? Si ce n'est pas le cas, le CSE peut demander à l'employeur d'ouvrir une négociation, puisque l'article L. 3142-117 prévoit précisément que ces points relèvent d'une convention ou d'un accord. Cette démarche rejoint celle d'autres dispositifs d'absence, comme le congé sabbatique, dont le report pour effectif excessif suit une logique voisine.

💡 Réflexe élu : avant de rendre un avis sur un refus de congé pour création d'entreprise, demandez à l'employeur par écrit le motif précis du préjudice invoqué et vérifiez ce que prévoit l'accord applicable sur l'ancienneté et les plafonds d'absences.

📌 Ce qu'il faut retenir

• L'article L. 3142-105 donne au salarié qui crée ou reprend une entreprise le choix entre un congé et un temps partiel, sous réserve d'une condition d'ancienneté.
• Les durées, les renouvellements, l'ancienneté et les délais relèvent d'une convention ou d'un accord collectif (article L. 3142-117), et non du texte légal.
• Dans une entreprise de moins de 300 salariés, le refus pour préjudice à la bonne marche de l'entreprise suppose l'avis préalable du CSE et un motif communiqué au salarié.
• L'employeur peut aussi différer le départ dans la limite de six mois (article L. 3142-107).
• Le salarié peut contester un refus devant le conseil de prud'hommes, selon la procédure accélérée au fond.
• À son retour, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire avec une rémunération au moins équivalente.

📚 Sources

• Article L. 3142-105 du Code du travail — droit au congé ou au temps partiel
• Article L. 3142-107 du Code du travail — report de six mois
• Article L. 3142-108 du Code du travail — retour du salarié
• Article L. 3142-113 du Code du travail — refus de l'employeur et avis du CSE
• Article L. 3142-114 du Code du travail — report pour effectif excessif
• Article L. 3142-117 du Code du travail — renvoi à la négociation collective

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